Por Carlos María Romeo, Catedrático Emérito de Derecho Penal
Pocos asuntos de interés público están suscitando, una vez más, tantos posicionamientos encontrados como la maternidad subrogada o gestación por sustitución. Llama particularmente la atención que estas posturas no pueden ubicarse fácilmente recurriendo a las adscripciones ideológicas que podríamos denominar clásicas: progresistas-conservadores, creyentes-agnósticos, etc. Es un síntoma saludable romper con ese manido tópico de querer clasificar a las personas y a las colectividades de forma tan simplista y llena de prejuicios.
La maternidad subrogada nos trae una sorprendente quiebra de estos alineamientos que, afortunadamente, deja un espacio para la reflexión libre y racional, lo que nos permite analizar con cierta serenidad el verdadero fondo de la cuestión. Por ello se hace aún más curioso que veamos en sintonía a quienes censuran la maternidad subrogada porque según ellos supone una explotación de la mujer gestante, al atentar contra su dignidad y degradarla así a la situación de una “vasija”, según alegan posiciones radicales. Con este etiquetado tan “genial” se está degradando ya previamente a las mujeres gestantes. Estas posiciones parecen partir de la convicción de que las mujeres adultas son incapaces de tomar decisiones autónomas y reflexionadas, pues el argumento se apoya en que sus necesidades económicas son aprovechadas por otros para explotarlas o también sus objetivos de lograr una cierta holgura patrimonial durante un tiempo. Y esto no tiene por qué ser así. Tampoco la denominación de “vientres de alquiler” y similares es neutra, pues ya adelanta la posición del interlocutor de quien la utiliza, es decir, en contra, sin matices.
En el otro extremo encontramos quienes reclaman la validez de la maternidad subrogada como expresión de una autonomía ilimitada de las personas; es decir, el acuerdo entre las partes (la madre gestante y los comitentes) no debe estar sometido a restricción alguna, en las que se incluye: fijar libremente un precio; imponer todo tipo de limitaciones en el estilo de vida de la gestante; no aceptar el niño si no ha nacido sano y sin deformaciones; que no sea requisito la existencia de un problema previo de fertilidad en los comitentes, o estructural/funcional, en el caso de parejas homosexuales, etc., a cambio del precio que fije el mercado. Son posiciones ultraliberales que tienden a aprovecharse de una situación de desigualdad entre las partes, casi siempre en detrimento de la mujer gestante y en ocasiones sin ponderar la irrenunciable prevalencia del interés superior del futuro hijo, el cual no debe estar subordinado a ningún otro.
En nuestro país la gestación por sustitución es un contrato nulo de pleno derecho, por tanto, ilícito y sin ningún efecto legal, determinándose la filiación por el parto. Si media alguna compensación económica entre los progenitores comitentes y la mujer gestante el hecho puede constituir delito, en el que también pueden incurrir las agencias intermediarias con ánimo de lucro. Y otros profesionales relacionados con la salud y la educación.
Hace poco más de treinta años esta regulación era tenida por prudente por una gran mayoría de los juristas. En esta actitud pudieron influir varios factores, como que el recurso a este procedimiento fuera excepcional. Además, se conocieron casos en el realmente conflictivos, con irreconciliables enfrentamientos, por lo general entre gestantes y progenitores comitentes, que podían requerir complicadas decisiones judiciales, no siempre satisfactorias, sobre todo para el niño o niña nacidos de este modo. En gran parte debido a este motivo, las condiciones contractuales solían ser prolijas y muy agobiantes para los firmantes.
Desde hace unos años la situación ha cambiado sustancialmente: es creciente la búsqueda por parte de nuestros ciudadanos (solos o en pareja, heteros u homosexuales) de soluciones a sus deseos reproductivos en otros lugares que han tolerado o reconocido legalmente la maternidad subrogada, estén motivados –lo que sigue siendo lo más frecuente- o no por deficiencias de fertilidad. A salvo de los problemas legales propiciados por la carencia de legislación o de la imposibilidad o dificultad de inscribir en el registro civil a los niños como hijos de sus progenitores comitentes, apenas se han producido en el extranjero casos judiciales conflictivos sobre esta forma reproductiva en cuanto tal, como ocurría en el pasado (p. ej., sobre las relaciones entre aquellos y la mujer gestante), lo que indica que los modelos de los contratos entre las partes han mejorado considerablemente.
Algunos de estos progenitores no han tenido problemas para inscribir a sus hijos como propios, por tanto, con la nacionalidad española, pero otros sí –incluida a veces la intervención judicial-, dependiendo en gran medida de la normativa del país en el que se ha realizado el procedimiento gestacional.
Con independencia de la polémica cuestión de la retribución a la mujer gestante el legislador no solo no ha abierto la posibilidad de legalizarla en ciertos casos y bajo determinados presupuestos o condiciones, sino que la ha tachado como “formas de violencia en el ámbito de la salud sexual y reproductiva de las mujeres”, incluyendo y equiparando, en consecuencia, la gestación por sustitución con “la esterilización y la anticoncepción forzosas [y] el aborto forzoso” (Ley Orgánica 1/2023).
En mi opinión no cabe mayor aberración jurídica al equiparar comportamientos realizados contra la voluntad de la mujer, uno de los cuales comporta, además, la eliminación de la vida del no nacido, con la gestación por sustitución, en la que ha mediado la decisión libre de la mujer motivada por un acto de solidaridad y de altruismo, y se dirige a crear una nueva vida; o, cierto también, con la intención de obtener –y ofrecer los comitentes- una compensación económica o incluso una retribución. Esta última cuestión, que suele centrar el rechazo a la gestación por sustitución, debería ser objeto reflexión serena y de regulación con todas las cautelas y controles que parezcan necesarios, pero sin simplificar estas opciones, tachándolas también como de compraventa de niños o explotación de la mujer; y deberían tomarse asimismo medidas –que no puedo explicar ahora- para garantizar que las agencias intermediarias lo hicieran sin ánimo de lucro.
Puesto que la gestación por sustitución también comporta la promoción de valores éticos como los que brevemente he apuntado, me he mostrado favorable en diversas ocasiones (como en mi voto particular en contra de la mayoría del Comité de Bioética de España, que se pronunció abiertamente contra la legalización de la gestación por sustitución allá por 2017) a que se permita dentro del marco legal que se establezca. Al mismo tiempo deberían fijarse legalmente los requisitos y las supervisiones necesarias con el fin de poder reducir con eficacia comportamientos ilegales. De este modo, las personas que desearan satisfacer sus expectativas de maternidad/paternidad a través de esta técnica de reproducción asistida lo harían en nuestro país en un marco más diáfano y pacífico, y de mayor seguridad jurídica, sobre todo para el niño o niña nacidos por este procedimiento.
Es sobre todo cuestión de pensar con sentido común el camino que habría que trazar para conseguirlo.
Carlos María Romeo Casabona
Catedrático Emérito de Derecho Penal
Universidad del País Vasco/EHU, vocal del Comité de Bioética del Consejo de Europa
